建设工程项目招投标常见法律风险与防范
风险一
招标人在不具备审批手续的情况下招标的 《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第九条：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。……”之规定，需履行审批手续的项目只有在取得批准后，招标人才能开始招标。但实践中，招标人在不符合招标条件的情况下擅自招标的情况时有发生。表现形式主要包括：项目未立项或未经批准；土地、规划手续不齐全；初步设计及概算应当履行审批手续而未获批准；资金来源尚未落实等。 在招标条件不完备的情况下招标，招标人将面临行政监督部门责令改正、罚款的处罚。情节严重的，将会导致招标无效。若项目最终未获批准，招标人将可能损失前期所投入的费用。若在中标通知书发出后或与中标人签订合同后，因未履行审批手续被认定招标无效的，招标人还要向中标人承担缔约过失责任，甚至是违约责任。防范措施 招标人在招标前，应当办理所有审批手续，严格按照概算批准的数额控制招标。案例 某国有公司计划投资两亿元资金建设办公楼，公司在建设初期通过招标聘请了一家建筑公司，并缴纳了前期管理服务费一百万元。但办公楼建设计划因未获得主管机关批准而搁浅，因此已缴纳的一百万元的前期管理费不予退还。公司主管领导被免职。风险二
串通投标的法律风险
《招标投标法》第三十二条：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。……” 串通投标是我国法律法规明令禁止的违法行为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九、四十、四十一条对此类行为亦有明确规定。其表现形式包括：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；投标人之间约定中标人；投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；招标人授意投标人撤换、修改投标文件等； 串通投标行为干扰了招标投标活动的正常秩序，侵害其他投标人的合法权益，导致中标人质次价高，影响项目建设，严重时可能造成工程安全事故。防范措施 招标人在招标时应当放宽资格审查制度，使用低价评标方法，防止串标抬高价格；严格限制评标委员会的评标权，尽可能放宽废标条件和标准，让更多合格投标人参与。案例 2010年3月，某市A公司对其建设工程项目进行招标。该市B公司董事长王某得知后，在投标环节与其他公司投标代理人张某等人商量，以好处费的形式串通投标。张某等人按照王某事先确定的投标进行报价，参与投标。最终王某公司中标。事后，王某给张某等人10万至50万元不等的好处费。后该市检察院以涉嫌串通投标罪对王某等人向该市中级人民法院提起公诉，涉案资金近亿元。王某等人被人民法院判处三年以下不等的有期徒刑。风险三 中标人转包、违法分包的法律风险 根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，中标人转包、违法分包手段主要有：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包等行为。 另根据《招标投标法》第四十八条：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包……”之规定，中标人在中标后转包、违法分包都是法律所禁止的行为，此类违法行为通常在招标人和中标人签订的合同中也会加以限制。但中标人为了谋取利益，往往违背法律规定及合同约定，采取转包、违法分包行为。 另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。” 中标人将工程转包、违法分包，不仅会导致合同无效，亦将会影响工程的质量、进度、安全、投资等管控工作，严重时可能发生质量和安全事故。防范措施 招标人应当在招标文件和签订合同时明确禁止转包和违法分包，并就此设定严格的违约责任；如有需要，可以将专业分包项目在总包时明确规定并做单独招标；在合同履行过程中，可以将分包管理和查处工作交由监理单位，要求监理单位严格执行，并明确惩罚措施。案例 2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号公寓28层因企业违规操作造成特别重大火灾，造成58人死亡，71人受伤，建筑物超过12000平米着火，直接经济损失达1.58亿元。事后经有关部门查实，该事故主要是建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通，虚假招标和转包、违法分包造成，导致设计、监理机构监管不力。最终，54名事故责任人作出严肃处理，其中26名责任人被依法追究刑事责任，原上海市静安区建设和交通委员会主任和上海佳艺建筑装饰工程公司原法定代表人被人民法院依法判处16年有期徒刑。风险四 黑白合同的法律风险 所谓“黑白合同”，业内亦称为“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同。对外的合同并不是双方真实意思表示，而是以逃避国家税收及监管等为目的而进行报批或备案；对内的则是双方真实意思表示，可以是书面或口头形式。根据《招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定。“黑白合同”是一种违法行为，在给当事人带来“利益”的同时，也预示着风险。 招标投标领域内，“黑白合同”主要表现为：招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书或签订合同的条件；招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同；招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议；招标人与中标人按照招投标文件签订合同后，又签订与中标合同实质内容不一致的合同等。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此 “黑白合同”成立后，招标人将面临因签署的“黑合同”为无效合同，仍需按“白合同”支付工程价款并履行合同义务的法律风险。此外，“黑白合同”签订双方还会面临被监管部门责令改正并罚款的法律风险。防范措施 为了避免法律风险，合同双方应当按照招标文件和中标人的投标文件签订合同，避免签订“黑白合同”。如在履性合同过程中发生项目范围调整、工程变更等情况时，应当在专业人士的帮助下及时规范并签署补充协议，并将补充协议作为主合同的组成部分。案例 某公司在一个建设工程项目中，对设计项目进行招标，中标价格为350万元。因招标人的整个工程项目总价超过概算，招标人与中标人协商后，为了降低费用双方私下签订了一份合同约定设计费用为200万，且未向主管机关备案。最终，该公司被主管机关处以罚款，并且对主要负责人进行处罚。风险五 违法挂靠的法律风险 挂靠行为在实践中形式多种多样，往往较为隐蔽。根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，挂靠行为将被认定无效。 “挂靠”不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效，还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。严重时，易导致工程项目发生安全事故。防范措施 在招投标时，招标人可要求投标人的履约保证金由其基本账户汇出；招标人及评标委员会应当严格审查有关人员资质证书、劳动合同及社保缴纳凭证等原件；招标人应当在合同中与中标人约定中标人不得更换项目经理及主要技术人员，并约定违反该义务的违约责任及合同解除权。案例 2005年6月，A市某小区工地一幢16层在建居民楼倒塌，致3名工人死亡，经济损失达2000余万。最终该事故8名被告被人民法院分别以重大责任事故罪分别判处3-5年有期徒刑。 生命财产安全无小事，在经济飞速增长的今天所有经济活动的参与者不能仅仅追求经济利益而忽略了法律法规的红线，所由经济主体都应承担起更多的社会责任。从小事做起，从自身做起，招标人应当在招标投标过程中，严格按照法律法规的规定监管每个环节，做好预防工作，将法律风险控制在源头。
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