内容提要：
本文认为行政执法实践存在的处罚不当、滥用处罚权等现象的重要原因，在于对行政机关及执法人员的行政自由裁量权缺乏相应的制度制约。全文结合行政执法实践，就如何解决处罚不当、滥用处罚权等现象和如何正确地运用行政处罚权，真正在行政执法实践中做到“罚当其罪”进行了全面的论述。全文分为三个部分：第一部分对自由裁量权存在的合理性从三个方面进行了分析；第二部分从合理性和合法性两个方面，对行政执法人员如何正确使用自由量裁权提出具体的要求；第三部分着重论述了对自由裁量权的合理限制，从立法、权力主体、执法程序、内部监督、执法依据和行政救济等六个方面进行细致的剖析。
关键词： 行政处罚 行政自由裁量权 合理限制
因此，行政处罚具有行政处罚权的行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定职权和法定授权的范围内对违反行政管理秩序的尚不够刑事处罚的公民、法人或组织给予的一种惩戒或制裁制度。它是一项重要的国家权力，在行政权力中占有十分重要的地位，也与公民法人和其他组织的切身利益密切相关，具体表现为对相对人限制和剥夺。正确定性，恰当处罚是行政处罚的基本要求。但是，目前在行政执法实践中如何正确地运用行政处罚权，做到“法无明文规定不罚”和“罚当其罪”仍未得到很好的解决，处罚不当、滥用处罚权等现象仍然存在，甚至个别部门把罚款作为创收的手段随意处罚。存在这种现象的重要原因在于对行政机关及执法人员的行政自由裁量权缺乏相应的制度制约。本文试结合行政执法实践，对自由裁量权的合理限制作一论述。
一、自由裁量权存在的合理性
行政处罚自由裁量权，指行政机关对行政处罚在法律规范的基本、范围内，自主确定与违法行为、违法者特点相适应的处罚，具体包括三个方面：一是自主确定对违法行为应否进行处罚；二是自主确定处罚的形式；三是自主确定处罚的幅度。
传统法治否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政”，英国法学家戴雪曾将“政府没有专横的自由裁量权”作为法治三个要素构成之一。现代法治则承认自由裁量权：“由于行政事务的复杂性，立法机关不能通过严密的法律规范完全约束行政行为，不得不在事实和法律上承认行政机关的一定程度的行为选择权，即自由裁量权”，①“法治并不要求消除广泛的自由裁量权，而是应该使法律能控制它的行使。现代政府要求尽可能多和尽可能广泛的自由裁量权”，限制自由裁量权便成为现代法治原则的内涵之一。[page]
行政自由裁量权的存在是行政立法、行政执法自身的需要：
一是行政法律只能去表存里，全面衡量，达到原则性和具体性的统一。执法人员只有拥有一定的自由裁量权才能全面、正确贯彻法律宗旨，实施立法意图。
二是行政执法自身特点的要求。行政执法是行政权力的实施过程，其社会性、渗透性、富于变化性的特点决定了行政机关必须拥有较大的自由裁量权，只有这样才能根据面临的各种实际情况，发挥主动性和灵活性，选择达到执法目的的方式与幅度，因地制宜地处理行政 执法中的各种问题。
三是行政违法行为自身特点的要求。社会危害性是确立行政处罚的核心，由于每一个违法者的个人情况、动机、目的不同，要结合每一个违法行为的主客观因素综合分析，才能确定其社会危害性的大小，使处罚与其个人情况相适应，达到处罚教育和惩罚的双重目的。而行政立法是以“假定”为前提，无法也不可能预见到每一个违法行为的具体情况，只能由执法人员根据具体情况判定社会危害性的大小，这就要求给予执法人员一定的自由裁量权。
二、自由裁量权的使用
与任何权力一样，自由裁量权同样存在异化的可能性，一旦失控就会给国家、管理相对人的权益带来损害，因此自由裁量权的使用必须贯彻合理性原则与合法性原则。
（一）合理性原则。合理性原则是对自由裁量权的必要补充，指行政机关必须在法定限度内，尽可能适当、合理地自由裁量。不适当、不合理的裁量行为是不当行政行为，包括明显不当、受不相关因素的影响、不符合惯例、不符合传统或违背公众意志等行为。从某种意义上说：“自由裁量必须是为了它们被批准的那种目的，并且要在授予该权的法令和其他法律文件限度内行使”。②严重违反合理性 的行政行为构成滥用职权。③
（二）合法性原则。合法性原则一是指行政机关行使自由裁量权必须在法律授权之内；二是指行使权力必须符合公众利益。不符合公众利益、立法目的的行使就是权力滥用。滥用自由裁量权是违法的，法院可以予以审查，从而成为越权之诉的一项撤销理由。
行政处罚自由裁量权要符合合法性和合理性原则，必须以执法人员正确行使自由裁量权为前提，这就要求：
1、行政法律规范应概念准确，正确体现立法原意，避免出现法律空白，造成执法混乱现象。
2、执法人员有较强的业务素质，熟知法律法规，能够正确把握法律法规的宗旨、范围和界限，善于把具体案件实践与法律原则融合贯通，把握分寸，正确定性。
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3、执法人员有较强的政治素质和职业道德素质，以公共利益为执法的最高利益和最后目的，把对国家负责与对法律负责、对管理相对人负责结合起来，实事求是、坚持原则；秉公尽责，不谋私利。
只有具备上述条件，才能保证自由裁量权得到正确的运用。然而即使每一个执法人员都有较高的内在素质，由于每个人性格、社会经历、生活环境等条件的差异，对一个具体的行政处罚案件而言，不同的执法人员做出的处罚决定也不可能完全相同，而最（接近）正确的裁决却只可能有一个。同时，在实践中还存在行政法律规范不清晰，可操作性差，以及执法体系不健全，执法大环境有待优化等情况。所以，存在着处罚不平衡、不合理的可能性，引起行政处罚不当，甚至导致权力滥用。
三、对自由裁量权的合理限制
由于存在处罚不当、权力滥用，因此必须对行政处罚自由裁量权给予合理限制，以保证法制的统一和量罚的平衡。限制方法有多种，最重要的是建立强有力的约束机制，以权力约束权力，以制度规范制度。我认为，应从以下几个方面进行制约：
（一）从立法方面制约。现代社会，任何一个国家权力均来自法律的授权，行政权力当然也不例外。而从立法方面规范自由裁量权和范围，则可以从根本上对自由裁量权进行控制，起到事半功倍之效果。首先，立法应为设定自由裁量权提供充分的合理的依据，适当缩小其应用范围，为相对人设定行政管理中的义务性规范和禁止性规范；其次，对于涉及公民重大权利义务的领域，应尽可能地将自由裁量权化为羁束裁量权，从而缩减其自由度。④对于其它必须存在的自由裁量权，应尽可能避免使用“可以处罚”、“情节严重”等极不确定的词语或对罚款规定宽泛得无法具体操作的幅度，使法律规范趋向严密、准确，减少自由性。
（二）从权力主体方面制约。人是保证权力正确运行最主要的因素。加强对权力主体的制约，除建立科学的选任、考核制度外，在执法中主要有以下两种制约方式：
1、轮任制，指在行政机关内部对具体执法的人员所承担的职责、区域实行轮换，与行政领导实行的任期制相配套，以避免某个环节、区域的执法权长期集中在相对固定人手中，防止行政管理双方结成利益共同体，使行政权力与公众利益脱节。轮任制已在某些地区、系统实施，应进一步立法予以确认，使之成为行政执法制度。
2、错案追究制，是执法责任制的深化。从目前执法状况看，实行该制度对提高自由裁量权运作质量，严格执法程序，防止人情案关系案，产生了积极作用。国家应制定统一的行政执法错案追究办法，明确追究范围、程序、标准、方式等，与行政诉讼法、国家赔偿法相配套。[page]
（三）从执法程序方面制约。“程序是民主的保证，程序公正是执法公正的基础，严格执法程序可以防止行政机关的专断行为，维护管理相对人对行政机关的信任，最大限度地提高执法效率”。从执法实践看，当前主要应完善以下三种制度：
1、回避制度，指行政机关实施处罚时，应尽量把有偏见立场的成员排除再外，即“不能作为自己案件的法官”。有偏见的人指与该利益牵连的人。执法人员在处理与自己有利益关系的案件时，应自行回避，管理相对人也可要求其回避。
2、听证制度，指处罚作出之前，行政机关与管理相对人相互提出证据与反证据，交互询诘，而由行政机关基于笔录作出裁决的制度，主要包括三方面内容：一是管理相对人应在合理时间以前得到通知；二是管理相对人有权了解行政机关的论点和根据；三是有权为自己辩护，这是程序公正的最低要求。
3、审裁分离制度，是为防止执法人员先入为主，而将案件审理与裁决交由不同的人员来完成的制度，其内涵是任何人不能就同一处罚案件同时作为追诉人与裁决人，因为这种情况也是“作为自己案件的法官”。
4、不单方接触制度
不单方接触制度是调整行政机关与两个或两个以上有利益冲突的当事人之间的关系的行政程序制度。该制度要求行政机关在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下与另一方当事人接触，听取其陈述，接受其证据等。不单方接触制度不仅是防止**的需要，而且对于避免行政人员偏听偏信和作出不公正的决定亦有重要意义。
5、说明理由制度
说明理由也是行政程序控权的一项重要制度。该制度要求行政机关在作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决时，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律依据或行政机关的政策考量等理由。说明理由既是对行政机关实施行政行为的一种直接制约，防止其主观武断和滥用权力，也是为事后的司法审查提供根据，从而构成对行政行为的间接制约。
（四）从行政系统内部监督方面制约。根据《地方组织法》规定，上级行政机关有权对下级行政机关的执法进行监督。从制约自由裁量权的角度来看，主要有以下两种制度：
1、重大行政处罚备案制度，指行政机关作出的重大行政处罚应在规定期限内报上一级行政机关备案，上级机关经审查，对违法或明显失当的处罚，可以责成处罚机关纠正或自行纠正。
2、行政执法督查制度，指有执法监督权的行政机关对行政执法的监督、检查制度。检查方式多种多样，检查中对行政违法行为可以当场制止，也可以责令限期改正。[page]
3、聘请社会监督制度，指在省地行政机关或企业组织中聘请一些有威望、有地位的知名人士或上级行政机关（如人大、政协）离退休的责任心强的老同志作为监督员，在日常工作中随时发现本机关执法人员执法错误或明显不当的行为时，可以随时制止或纠正。
4、完善行政执法评议制度，是指行政执法单位每年要进行一至两次执法评议活动，采取发放问卷、案件回放、询问管理相对人等多种形式，对行政执法人员进行综合评议。
以上四种制度尚未完全实施，应进一步细化制度，强化力量，明确手段，严格责任，全面开展。
（五）从执法依据方面制约。处罚不当、权力滥用的主要原因之一在于执法依据不清晰、可操作性差。针对这种现象，主要应建立以下三个方面的制度：
1、行政法律规范解释制度。目前行政法律规范解释跟不上行政执法的需要，表现为：立法解释太少，立法解释与应用性解释权限划分不明确，应用性解释缺乏协调与监督，因此，应进一步完善解释制度。
对国家级立法应明确：
①明确划分立法、具体应用两种解释权限范围；
②法规颁布后，实施机关应限期制定实施细则或应用性解释，报立法机关审核后执行；
③细则或解释应在指定的权威刊物刊登。
对地方立法应明确：
①无立法权地市因管理需要，经省级立法机关批准，在省级立法之前可参照有立法权的市的地方法规；
②法规仅规定罚款处罚而无幅度、数额的，在统一幅度明确之前，地、市有权自行确定。
2、行政判例制度。这里说的判例包括司法判例和执法判例。行政机关在执法实践中，对定性准确、量罚适当的处罚案件予以公布，以指导下级机关的执法活动，以弥补法律不明确、裁量权较宽可能造成的弊端。对显失公平和权力滥用准确定性是法院审理行政处罚诉讼案件的重点和难点，上级法院通过公布定性准确的案件以指导下级法院准确实施对行政处罚的监督，而司法的准绳也应成为行政执法的准绳。引进判例制度首先应承认行政执法案例对下级机关的约束力，下级行政机关处理情节相同案件时应当参照。由于处罚可能被认定违法，行政机关也“被迫”承认司法判例对自身的约束。其次国务院作为最高行政机关应定期公布执法案件，具体工作可由法制机构承担；国务院各部门、省级政府也可公布行政案件。
3、行政指示制度。指示指上级行政机关事先规定一个标准，作为行使自由裁量权的指导，但行政机关仍可根据具体情况，决定是否适用。下级机关对属于指示适用范围内的案件处理，不适用指示标准时，应说明理由(公共利益的需要或案件具体情况)，不说明理由或理由不成立的处罚是越权行为。[page]
指示可由国家或省级执法部门组织制定，首先对影响某一处罚的主客观因素——列举分析，依立法宗旨确定每种因素在量罚中的意义；再对不同的情节给予幅度不同的多个处罚参考点数；然后将所有的量罚参考点排列成统一表格发给各级行政机关执行。执法人员根据案件的情节，以公正的观点去衡量它的固有价值程度，然后寻找相应的参考点数，最后将所有情节量罚点相加减，以总数按 法定的原则换算出应定的处罚。尽管在衡量各情节价值时仍不免要加入执法人员的主观因素，但因所有情节都必须考虑到，一定程度上可避免执法人员笼统估价情节所产生的一偏概全的缺陷。
（六）从行政救济方面制约。行政救济是对行政处罚等具体行政行为的补救或追偿，主要有行政复议、行政诉讼、行政赔偿三种制度。
1、行政复议制度。与行政诉讼制度相比较，行政复议对自由裁量行为的制约监督更为有力，它是对权利行使的合法性、合理性进行监督，而行政诉讼只是对合法性进行监督。结合行政复议的实践，建议应考虑逐步建立适合我国国情的“行政法官”制度，以增强行政复议机构及复议人员的独立性，减少行政机关或其他人员的干涉，增强行政复议监督效能。“行政法官”源于美国，是行政机构中专门主持行政裁决的人员，1978年美国《行政程序法》修订后，正式确定了行政法官的地位。行政法官的专门职责是审理案件，非有专门委员会决定，行政法官不得被免职、停职、降级、降薪或临时解雇。行政法官独立地行使职务，其作出的初步性裁决在当事人不上诉、行政首长不加复议的情况下成为终局裁决。该项制度交好地保障了审理人员独立行使审理权、裁决权。韩国有与我国《行政复议法》性质相同的《行政审判法》，其行政审判委员会有以下特点：①体系完备，从市到中央机关到国务院；②地位独立，委员会有独立法律主体资格；③职权法定、程序法定；④组织科学，必须有一定比例行政机关之外的法律专家。台湾也采用“诉愿委员会”定案制度，规定各行政机关应设立委员会，由机关高级职员和选聘的社会公正人士、学者、专家担任，其中非行政机关人士不少于1/2。反观我国的《行政复议法》，缺乏相应的保障复议人员依法独立审理的条款，使复议机构容易成为复议机关的“秘书”机构。行政复议有较强的专业性，但《行政复议法》却没有关于复议人员职称、知识层次的条款，不利于复议人员自身素质和执法积极性的提高。因此，建议在地方机构改革时，借鉴国外行政法官制度的经验，结合我国《法官法》、《警察法》等法律的立法实践，通过立法，明确行政复议人员的职责、权利和义务、任职条件、任免、考核、奖惩等内容。[page]
2、行政诉讼制度。行政诉讼是对行政机关具体行政行为进行司法审查制度，法院对滥用自由裁量权行为可依法予以撤消，对显失公平的处罚可撤消或改判。目前，应进一步明确对滥用职权，行政处罚显失公平认定的司法解释。
3、行政赔偿制度。目前，我国行政赔偿实行的是违法确认制度。《行政诉讼法》将滥用职权，行政处罚显失公平列入违法之列，这两种情况下，行政行为给相对人造成权利损害的应予赔偿。2004年7月1日《行政许可法》颁布实施，该法中规定国家行政机关的行政行为不当，给相对人造成损害，行政机关依法也应当给予国家赔偿。
总之，正确运用行政处罚自由裁量权是行政机关行使国家权力、保证国家权力正确实施的重要手段，能从根本上防止和克服行政处罚权过于滥用、滥罚现象的发生，对现行行政处罚制度、对转变行政机关作风、加强行政机关执法队伍建设、维护社会秩序和公共利益、保护公民、法人和其他组织的合法权益都将发挥重要的作用和产生深远的影响。